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LE COÛT DU « CRÉDIT JURIDIQUE » : QUESTIONS AUTOUR DU FINANCEMENT DE LA CULTURE JURIDIQUE

By Sébastien VANNEROT
Posted Nov. 12, 2012


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Sébastien VANNEROT

Directeur Général d’USG LEGAL (FRANCE)
Vice-président du cercle Alexis de Tocqueville


La question de l’intégration du droit comme vecteur de développement tactique et stratégique des entreprises et plus largement la question de l’accès au droit des entreprises françaises se posent manière récurrente. Deux éléments suffiront à s’en convaincre : le Conseil d’État abordait dans l’un des rapports d’activité déjà ancien la question de la « fracture juridique » et de son côté l’Association Française des Juriste d’Entreprises (AFJE) ne dénombre aujourd’hui que 0,9 juriste par entreprise sur le sol français en 2010. Pourquoi les entreprises françaises tardent-elles tant – contrairement à de nombreux homologues étrangers - à intégrer la dimension juridique dans leur stratégie de développement ? Est-ce parce que la fonction juridique – à l’instar de la fonction RH – est généralement vue à tort comme un centre de coûts plutôt qu’un centre de profits ?


UNE FRACTURE JURIDIQUE GALOPANTE

Comme le démontrent les débats entourant l’adoption du budget de l’État pour l’exercice 2013 et les réformes fiscales qui y sont envisagées, l’insécurité – qu’elle soit de nature juridique ou fiscale – a un double coût.

En premier lieu, un coût psychologique ou décisionnel : l’insécurité prive les décideurs de sérénité dans leur prise de décision et, obscurcissant l’horizon, handicape la prise de décisions risquées, pourtant la définition même de l’entreprenariat. En second lieu, l’insécurité a un coût direct et significatif correspondant aux moyens déployés pour faire face ou combattre, souvent à posteriori, les effets pervers de cette insécurité.

Cette insécurité juridique a créé ce que le Conseil d’État appelle une « fracture juridique »[i] entre les PME, d’un côté, et les entreprises de dimension nationale ou internationale qui ont, elles, les moyens de faire face à cette insécurité juridique. Dit autrement, la perception, la compréhension et la mise en œuvre du cadre juridique est en train de devenir un quasi-privilège, réservé à quelques initiés.

Cette fracture juridique est d’autant plus criante pour l’économie et le tissu économique français que les PME disposent généralement que d’un nombre limité de leviers de croissance et de compétitivité pour se développer, voire survivre, dans un environnement économique et concurrentiel de plus en plus intense : l’internalisation, qui d’opportunité devient désormais un passé obligé, et l’innovation à tous les niveaux de l’entreprise, alors même que ces deux leviers sont fortement empreints par le droit au sens large.

Cette fracture est d’autant plus alarmante que les PME françaises doivent également faire face à une problématique sous-jacente à la première : l’atteinte d’une taille critique leur permettant de basculer du statut de PME à celle d’ETI (Entreprise de Taille Intermédiaire). Dit autrement, le passage du statut de PME à celui-ci d’ETI imposent à ces dernières de plus grandes responsabilités tout en leur permettant de minorer, voire se détacher, d’un certain nombre de facteurs de risque opérationnel (dépendance envers un client, un marché, d’un produit, d’un fournisseur, etc.).

Selon les dernières études publiées[ii] [iii], la part des PME indépendantes dans l’économie française a diminué depuis 10 ans, pour représenter moins de la moitié des PME en 2011, contre quatre-vingt pour cent (80%) en 2007. Les PME sont à la recherche de solutions pour conserver leur avantage et la concentration apparaît comme une réponse adaptée à la globalisation des marchés, pour atteindre une taille critique sur les nouveaux marchés européens ou mondiaux. A ce titre, KPMG a démontré que l’appartenance à un groupe facilite les exportations : les PME indépendantes représentent la majorité des exportateurs mais la valeur de leurs exportations est inférieure à 18 % du total des exportations françaises. De 2002 à 2009, les PME exportatrices liées à un groupe sont de plus en plus nombreuses (+ 1 % de croissance annuelle), alors que les PME indépendantes exportatrices sont de plus en plus rares (- 2,5 % en moyenne par an). Faut-il y voir un lien entre l’absence de fonction juridique dans la très grande majorité des PME et la relative faiblesse du développement international de ces mêmes sociétés ?


L’ÉMERGENCE TARDIVE DE LA FONCTION JURIDIQUE

Une seule certitude : les dernières études menées en la matière[iv] démontrent que le seuil de déclenchement de la création d’une fonction juridique se situe à des seuils extrêmement élevés, voire pour un grand nombre de praticiens, à un niveau incompréhensible : l’étude diligentée par l’AFJE a établi que les entreprises ouvrent un poste de juriste interne à partir de 800 personnes. On pourrait disserter plusieurs articles durant sur les origines de ce décalage de positionnement de la fonction juridique en entreprise entre la France et un certain nombre de pays étrangers mais le constat semble sans équivoque.

Pourtant, dans un contexte de compétition économique, de surcroît lorsqu’elle se situe à un niveau international, la dimension juridique est devenue une composante stratégique et incontournable, indépendamment de la taille de l’entreprise.

La fonction juridique est souvent l’une des dernières, si ce n’est la dernière, des fonctions stratégiques créées, généralement dans des conditions défavorables. Les PME attendent souvent de faire face à des problématiques qui les dépassent avant de penser puis enfin de se décider à créer la fonction juridique : une direction administrative et financière qui a atteint les limites de son champ d’intervention, un contentieux majeur auquel l’entreprise n’était pas préparé, un appel d’offres perdu par méconnaissances des règles applicables, un contrat mal négocié aux impacts majeurs ou encore un besoin pressant de (re)financement de la croissance nécessitant la mise en place d’un cadre juridique et contractuel clair et structuré tant pour les nouveaux actionnaires que pour la société elle-même.


UNE VISION SURANNÉE DE LA FONCTION

Dans l’intervalle, les dirigeants de PME s’appuient généralement sur les conseils de leur expert-comptable avec qui une relation de proximité et de confiance s’est généralement instaurée. Avec tout le respect dû à la profession, les experts-comptables n’en demeurent pas moins des professionnels du chiffre et non du droit, même si une bonne expertise leur est généralement reconnue dans des matières comme le droit des sociétés et, souvent par nécessité, le droit social. Pour autant, ce ne sont pas des spécialistes de la matière et, même s’ils l’étaient, n’ont pas la vision globale de la sphère juridique dans laquelle évoluent les PME ni la connaissance-métier indispensable à la construction d’un cadre juridique clair et évolutif.

La seconde erreur consiste à confondre les membres de la fonction juridique (juriste unique, juristes ou responsable juridique, etc.) avec des ouvriers ou des manœuvres qui, à défaut d’ouvrage à réaliser, seraient désœuvrés ou au chômage technique. Cette vision restrictive du périmètre d’exercice de la fonction explique bien souvent, au-delà même des raisons économiques, le report permanent de la création de la fonction au point d’atteindre aujourd’hui un seuil déclencheur moyen qui apparaît aux juristes comme déraisonnable. Cette vision semble être largement erronée par méconnaissance de la plus-value pouvant être apportée par la fonction juridique car, dès lors que l’on appréhende l’immensité et la complexité de la sphère juridique mais aussi les qualités normalement inhérentes à la fonction (notamment de fortes capacités rédactionnelles alliées à des facultés d’abstraction et de raisonnement), l’on comprend immédiatement qu’un juriste en PME dispose de compétences transposables dans nombre de matières et peut donc avoir toujours quelque chose à faire pour peu que le dirigeant lui en laisse les moyens.

Notre vision est évidemment différente de celle de la très grande majorité des dirigeants de PME mais se doit aussi d’être économiquement réaliste et pragmatique. Sans aller jusqu’à dire que la fonction juridique devrait figurer parmi les premières fonctions créées au sein de l’entreprise, celle-ci devrait néanmoins être rapidement créée au sein de l’entreprise dès lors qu’un besoin de structuration, même en l’absence de besoin juridique fort et évident pour le dirigeant. Tel serait par exemple le cas lorsque le dirigeant abandonne le contrôle direct, d’un strict point de vue hiérarchique, d’une part significative du personnel de son entreprise en introduisant de nouveaux échelons hiérarchiques entre lui-même et son personnel qui nécessiteraient alors de faire évoluer le mode de fonctionnement de l’entreprise d’un mode interpersonnel vers un mode régulé et coordonné.


UNE APPROCHE NOUVELLE

Nous plaidons pour cette approche pour trois raisons qui vont au-delà du simple exercice de la fonction juridique : (i) favoriser l’émergence d’une culture d’entreprise et d’une culture juridique compatibles à un stade suffisamment précoce pour en assurer à la fois leur développement, leur compatibilité et leur pérennité ; (ii) favoriser la naissance de cette double culture par la mise à disposition de l’entreprise des compétences d’ « architecte d’entreprise » du juriste par le biais de l’utilisation des compétences transposables de la fonction juridique à d’autres domaines et matières aux frontières de la sphère juridique et ce, jusqu’à la création des fonctions dédiées qui prendront alors le relais (qualité, RH, administration générale, stratégie, etc.) ; (iii) rétablir l’équilibre dans l’asymétrie de l’information, de la relation de force entre cocontractants, mais aussi favoriser la profondeur historique de la cartographie des risques.

L’objectif n’est bien évidemment pas de judiciariser l’entreprise à tout-crin ni de faire de la fonction juridique une fonction fourre-tout ou encore une fonction cannibale des autres fonctions. L’apparition de la fonction juridique à un stade relativement précoce lui permettrait de définir son propre champ d’intervention et de lui donner ainsi les clefs du développement d’une fonction juridique à la fois stratégique et incontournable tout en étant agile, pragmatique et efficiente. Au fur et à mesure des nouveaux recrutements, de l’émergence de nouvelles fonctions, la fonction juridique devrait bien évidemment céder les prérogatives qui ne relèveraient pas de son cœur de métier pour se concentrer sur le maintien et le développement de la culture juridique, la définition de la politique juridique, l’exercice de la fonction et le développement stratégique de l’entreprise pour lequel la fonction juridique aura travaillé et devra continuer à jouer à un rôle majeur.

Mais si, comme dans 95% des cas, la fonction juridique est l’une des dernières fonctions à apparaître au sein de la société, celle-ci hérite d’un passif qui lui est de plus en plus difficile de gérer plus sa naissance est tardive dans le développement de la société, les mauvaises habitudes étant solidement ancrées. Sa principale préoccupation sera alors de gérer le passif plutôt que de construire l’avenir… De la réponse à cette problématique relative à la priorité de l’émergence des fonctions stratégiques dans l’entreprise dépendront les critères du succès de la fonction : connaissez-vous beaucoup de fonction dont le rôle principal est gérer le passé au cours des premiers mois, voire premières années, de son émergence ?

Les professionnels du droit ont bien évidemment eux aussi leur part de responsabilité dans ce décalage, en particulier un manque évident de légitimité de la fonction juridique en raison d’une ignorance, des années durant, du fonctionnement de l’entreprise par les juristes et de tout approfondissement de l’analyse économique du droit.

Pour reprendre la formule volontairement provocante du Professeur Ejan Mackaay[v], « […] la pensée juridique française ne se prête pas à ce type d'approche. Le civiliste aurait tendance à classifier les problèmes à la lumière notamment des grands principes du droit avant d'en chercher, même intuitivement, les solutions. Le juriste de common law, par contraste, aurait tendance à s'interroger d'abord sur la solution à atteindre et chercherait seulement en deuxième lieu la jurisprudence pouvant appuyer sa cause […] ». Heureusement, depuis de nombreuses années maintenant, la majeure partie des professionnels du droit ont su s’adapter et développent désormais une vision de la fonction juridique pleinement ancrée dans le fonctionnement de l’entreprise, une prise de conscience que ces mêmes professionnels du droit n’ont en revanche pas su communiquer à leurs collègues et dirigeants.


LA NOTION DE CRÉDIT JURIDIQUE

Pour toutes ces raisons, l’investissement dans la fonction juridique doit être considéré comme un emprunt à effet de levier à moyen ou long terme dont le coût total dépendra directement de la maturité de la société au sein de laquelle la fonction émerge… Par ailleurs, ce n’est pas parce que le besoin émerge que la réponse est immédiate. Bien au contraire, plus le temps passe, plus le spread avec (i) les conditions de naissance idéales de la fonction et (ii) la concurrence avec les entreprises déjà dotées d’une telle fonction, augmente de manière significative, approfondissant encore un peu plus la « fracture juridique ». Par spread, on désigne l’écart de taux entre un taux de référence et le taux d’intérêt effectif obtenu… Le spread, et donc le taux d’intérêt effectivement obtenu, impacte donc directement soit le niveau de rémunération (tendance vers le taux d’usure) à verser en contrepartie du capital emprunté, soit le niveau de rentabilité du projet de création de la fonction juridique en allongeant la durée nécessaire de création du capital juridique.

 

Pour poursuivre la métaphore bancaire, la création d’une fonction juridique pourrait être vue comme un investissement financé grâce à un crédit (ou un emprunt en fonction de la durée) : le crédit juridique, lequel peut se définir comme la capacité – humaine et financière notamment – d’une entreprise à appréhender la sphère juridique pour l’intégrer dans sa dimension stratégique et, ce faisant, à se pourvoir d’une fonction juridique. De manière encore plus synthétique, le crédit juridique correspondrait au coût d’acquisition de la culture juridique en entreprise, en particulier au sein des petites et moyennes entreprises (PME) et entreprises de taille intermédiaire (ETI).


LA NÉCESSITÉ D’UN PROJET D’ENTREPRISE

La seule décision de la création d’une fonction juridique ne saurait suffire à en garantir le succès, loin s’en faut : la fonction juridique ne peut s’inscrire qu’en référence à un cadre d’action, en l’occurrence un projet d’entreprise clair, exprimé en échéances court, moyen et long termes. Exprimé en langage bancaire, cela signifie que les prêts et crédits consentis se fondent toujours sur un projet d’investissement clairement défini dont la faisabilité a été modélisée par écrit et analysée par l’établissement prêteur. En d’autres termes, pas de financement sans projet, sinon il s’agit de facilité de caisse.

La particularité de la fonction juridique est qu’elle peut être financée mais qu’elle ne peut normalement pas s’acheter. L’achat est réservé aux prestations intellectuelles des professionnels du droit (à l’instar des avocats par exemple) extérieurs à l’entreprise, intervenant généralement sur une problématique ponctuelle. Il s’agit là d’ailleurs d’un des défis d’avenir de la profession des avocats qui n’a pas encore su ou voulu trouver le modèle économique mais aussi les méthodes de travail leur permettant d’accompagner durablement leurs clients, tant dans la substance de leur accompagnement, le pragmatisme de leur réponse qu’en matière budgétaire[vi].

Tout comme les entreprises ont besoin d’un accès facilité au crédit bancaire pour pouvoir se développer, les entreprises ont de la même manière besoin d’une facilité d’accès à la fonction juridique pour pouvoir se structurer, d’abord, et se développer ensuite.

La définition du besoin juridique et la modélisation de la fonction juridique à créer constitue un véritable enjeu car une mauvaise analyse des besoins ou un positionnement erroné équivaudrait avec une quasi-certitude à la faillite programmée de la fonction… Ce qui vaut pour la fonction juridique vaut également pour la fonction conformité[vii].

Aucune stratégie juridique ou contractuelle claire ne peut être élaborée sans stratégie ou projet d’entreprise car le rôle de la fonction juridique n’est pas seulement de protéger les intérêts de l’entreprise au quotidien mais aussi et surtout d’anticiper et construire l’avenir de l’entreprise et, pour ce faire la fonction juridique nécessite d’être au cœur de (la stratégie de) l’entreprise.


UN INVESTISSEMENT ET NON UNE CHARGE

Comme le démontrent les business plan dont la profondeur se monte généralement à trois (3) ans, les activités économiques demandent du temps pour s’installer. La fonction juridique également car celle-ci est avant tout une fonction intellectuelle, intégrant une forte activité prospective, ne devant pas seulement faire face au passé ou au présent, mais devant anticiper les évolution probables relevant de son champ d’activité à l’instar de la fonction marketing qui, dans la conception d’un produit ou service d’aujourd’hui, doit anticiper les évolutions de demain.

La méconnaissance de la fonction juridique pousse la plupart des dirigeants, d’une part, à méconnaître la plus-value réelle mais aussi latente que l’instauration d’une fonction juridique pourrait apporter à leurs entreprises et, d’autre part, à soumettre cette même fonction juridique à une vision court terme lui demandant seulement d’apporter les expédients nécessaires pour une réponse immédiate à moindre coût en lieu et place d’investir dans cette même fonction… Les dirigeants de PME ignorent souvent que la rentabilité de la fonction juridique doit être analysée sur plusieurs échelles de temps et ne bénéficie d’un réel effet de levier à moyen/long terme même si, dans de très nombreux cas, les personnels de la fonction savent faire montre d’une rentabilité immédiate.

LA MANIÈRE DE FINANCER CET INVESTISSEMENT

Même si le raisonnement par analogie avec le prêt bancaire est imparfait, l’objectif est ici de changer de paradigme afin de proposer une vision différente des conditions de création de la fonction juridique, de démontrer que la création d’une fonction juridique peut être vue comme un investissement financé à crédit en lieu et place d’être vue comme un charge supplémentaire liée à la création d’un nouveau centre de coûts.

En premier lieu, le montant de l’investissement à réaliser sera bien évidemment directement fonction du montant de l’apport (c’est-à-dire de la valeur de la sensibilité existante au sein de l’entreprise à une certaine forme de culture juridique) et de la dimension du projet. De manière classique, plus l’apport de l’entreprise sera élevé, moins le montant de l’investissement sera important ; plus le montant de l’apport sera moindre, voire inexistant, plus l’investissement à réaliser sera important.

La dimension du projet juridique sera de son côté classiquement liée aux ambitions des dirigeants pondérées par les capacités d’emprunt de l’entreprise, lesquelles seront généralement pragmatiquement proportionnées au montant de l’apport, étant cependant précisé qu’en l’espèce le montant de l’investissement, et donc du capital emprunté, est au final généralement peu élevé au regard des enjeux de la fonction, laquelle nécessite essentiellement du temps et de la matière grise et non des investissements lourds et couteux en équipements et matériels.

Même si le montant du capital emprunté est financièrement relativement faible contrairement au taux d’intérêt, la notion de capital est en revanche essentielle à la compréhension des enjeux de la fonction. Ce raisonnement ne vaut bien évidemment que pour des PME et ETI n’intervenant pas sur des secteurs fortement réglementés tels que la banque, l’assurance ou encore la santé. Le capital juridique emprunté représente avant tout la responsabilité et l’implication de la direction de la société dans le remboursement de l’emprunt (capital et intérêts), c’est-à-dire dans la mise en œuvre, le respect et le positionnement de la fonction juridique. Autrement dit, la notion de capital représente avant tout la disponibilité, le temps et l’implication dans le temps de la direction dans la création et le développement de cette fonction, dont le coût matériellement mesurable sera avant tout celui des intérêts plutôt que du capital.

Au-delà de l’analogie bancaire bien évidemment imparfaite, la création d’une fonction aussi sensible que la fonction juridique (ou la fonction RH) ne peut supporter de défaut de paiement inopiné, c’est-à-dire une perte de confiance dans la relation, alors même qu’un défaut de paiement de paiement anticipé peut toujours être négocié. La fonction juridique exige une forte garantie de stabilité dans le temps.

Le montant du capital juridique à investir sera fonction de la définition des besoins, mais aussi du secteur, plus ou moins réglementé, des tendances du marché (pénurie ou abondance des compétences recherchées) ainsi que du projet d’entreprise lui-même, élément majeur de l’attrait des talents. Une seule certitude cependant, il n’y a pas ou peu de microcrédit en matière juridique.


DE NOMBREUSES VARIABLES D’AJUSTEMENT

A l’instar des possibilités offertes en matière de financement, la création, le développement et le financement de la fonction juridique en entreprise bénéficient de nombreuses variables d’ajustement, telles que le montant du capital, le taux d’intérêt, le taux effectif global (TEG), la durée, le spread, le taux interbancaire, le niveau d’amortissement, la couverture de taux mais aussi des formules moins usuelle telle que la syndication, les prêts structurés, etc.

Le taux d’intérêt est bien évidemment la variable économique majeure : il représente le montant des salaires chargés des membres de la fonction juridique. C’est bien évidemment ce montant que les dirigeants de PME considéreront avec le plus de vigilance car, de leur point de vue, ce taux d’intérêt est généralement considéré comme élevé par les entreprises, un taux proche de l’usure au regard de leur compte de résultat, symbole de la création d’un nouveau centre de coûts…

A ce taux d’intérêt s’ajoutent l’ensemble des frais nécessaires à l’exercice de la fonction juridique tels que les honoraires d’avocats, la documentation, la formation, les logiciels-métiers sans compter la quote-part des frais généraux. Le taux d’intérêt (salaires chargés) augmenté des frais accessoires à la pratique juridique constituent ensemble le taux effectif global (TEG), c’est-à-dire le prix véritable des intérêts à payer en contrepartie du capital juridique.

Le montant du TEG est d’autant plus important qu’il peut – dans les structures de taille plus modestes de type PME ou ETI – constituer une véritable variable d’ajustement alors que dans les sociétés plus structurés juridiquement (grandes entreprises), il apparaît que le montant des honoraires versés aux professionnels du droit est souvent directement proportionnel à la masse salariale, c’est-à-dire que plus la sensibilité juridique de l’entreprise est grande, plus la fonction juridique est développée, plus le montant des honoraires est élevé. A noter qu’en raison du monopole des prêteurs (avocats notamment), le TEG peut paraître élevé et doubler le montant des intérêts payés.

Le montant des taux d’intérêt dépendra bien évidemment du projet d’entreprise, des ambitions et des priorités des dirigeants de cette dernière mais pas seulement. Comme en matière de financement, le montant des taux d’intérêt dépendra directement des taux interbancaires ainsi que du spread de crédit de l’entreprise. Le taux interbancaire caractérise notamment la loi de l’offre et de la demande à un niveau régional, national voire international, la profusion ou contraire la pénurie de certaines compétences juridiques correspondant soit à des marchés de niche, soit à des marchés en croissance où la demande des entreprises est plus forte que l’offre de compétences disponibles.

Le spread de crédit caractérise quant à lui la différence (positive ou négative) de taux d’intérêt (de salaire) à verser par rapport à un taux de référence. On imagine très bien quelles seraient les difficultés d’une PME face à un grand groupe ou une banque d’attirer un talent et/ou une compétence particulière en son sein. Le spread de crédit traduit notamment l’idée qu’on ne prêt qu’aux riches, c’est-à-dire qu’il est plus facile aux entreprises déjà dotées d’une fonction juridique de recruter les meilleurs talents plutôt qu’une PME ou ETI où tant les conditions de travail que de rémunération seront sans comparaison.

Mais au-delà de ces variables d’ajustement, essentiellement exogènes et subies, de nombreuses autres variables endogènes existent, directement liées à l’élaboration du projet.

Tout comme une entreprise envisage nécessairement ses amortissements en fonction de ses capacités de remboursement, le projet de création et de développement de la fonction juridique doit également tenir des besoins mais aussi des moyens de l’entreprise. A ce titre, les remboursements ne seront pas nécessairement constants, ils peuvent être modulés, progressifs, dégressifs et/ou lissés en fonction des moyens de l’entreprise. De même, le taux d’intérêt sur la durée du projet peut être fixe ou variable, capé ou non. Toutes ces variables d’ajustement interne du projet doivent être planifiées dès l’origine du projet et non en gérées en cours de projet, comme par exemple une montée en puissance de la fonction juridique ou, au contraire, un fort investissement dès le départ (sous forme de juriste senior ou d’accompagnement par un cabinet d’avocats) pour structurer la fonction.

Ces variables d’ajustement endogènes amènent naturellement à aborder la question des amortissements du capital, qui peuvent eux aussi varier en fonction des besoins mais également des contraintes de l’entreprise. La notion d’amortissement a notamment le mérite de mettre en lumière le facteur temps souvent négligé ou volontairement ignoré lors de la mise en place de la fonction juridique.

Le plan d’amortissement peut être linéaire, progressif ou in fine. Le remboursement in fine peut, par exemple, être envisagé dans le cadre de projets, comme par exemple l’acquisition, la fusion et/ou la cession d’une PME ou encore le lancement d’un nouveau produit majeur obligeant l’entreprise à se structurer. Le plan d’amortissement peut également être plus classiquement linéaire : on commence d’abord à rembourser beaucoup d’intérêts car la mise en ouvre de la fonction juridique s'inscrit sur le long terme et plus le temps avance et plus le montant des intérêts diminue au profit du remboursement du capital, démontrant là encore si besoin était que la valeur ajoutée est essentiellement sur le long terme.

De la capacité de l’entreprise à acquérir au fil du temps sa propre culture, de sa capacité d’agilité au changement induit par la fonction juridique au sein de l’entreprise dépendra la notation de l’entreprise et plus la note sera élevée, plus bas sera le spread et donc le taux d’intérêt pratiqué, initiant ainsi un cercle vertueux.

En regard de ces variables d’ajustement, trois facteurs de correction économiques demeurent toujours disponibles : le paiement d’agios, la couverture de taux et l’hypothèque.

En l’espèce, les agios représentent le montant non anticipé des frais nécessaires (généralement des honoraires d’avocats) à débourser pour faire face à un incident, généralement un contentieux ou une infraction pénale. A l’instar des agios, le montant de ces dépenses imprévues mais pourtant prévisibles au vu de l’absence de vigie est souvent relativement élevé.

La couverture de taux consiste quant à elle soit à réduire le TEG (par la réduction des honoraires d’avocats par exemple), soit plus prosaïquement à réduire le taux d’intérêt en réduisant le montant de la masse salariale de la fonction juridique. Plus prosaïquement, la couverture de taux est une stratégie de désinvestissement de la fonction juridique.

Enfin, l’hypothèque consiste tout simplement à ne rien faire, à ignorer le danger, de manière volontaire ou inconsciente, risquant ainsi d’hypothéquer l’avenir de l’entreprise. Cette dernière variable est largement usitée aujourd’hui par les chefs d’entreprise sans qu’ils n’en aient nécessairement conscience comme le démontre le seuil déclencheur extrêmement élevé de création de la fonction juridique. L’hypothèque représente le niveau potentiel d’engagement de la responsabilité de l’entreprise et/ou du dirigeant, en l’absence de vigie pour guider le bateau parmi les écueils juridiques. Plus le niveau de culture juridique augmente, moins le risque d’actionnement de l’hypothèque se fait prégnant, mais sans jamais pouvoir être totalement exclu.


DES FINANCEMENTS ALTERNATIFS

Récemment encore je rencontrais de nombreux dirigeants qui, bien que se plaignant d’un certain nombre de difficultés (pourtant de nature juridique) auxquelles ils faisaient face, refusaient d’accepter la nécessité de créer une telle fonction au sein de leur entreprise malgré un chiffre d’affaires plusieurs dizaines de millions d’Euros. Leur refus était motivé par deux facteurs distincts, l’un clairement économique, l’autre beaucoup moins rationnel. Parmi le premier facteur cité, bien évidemment le coût de la création d’une telle fonction revenait sur la table, méconnaissant cependant les gains potentiels que pouvait pourtant générer la création d’une telle fonction. Le second facteur, beaucoup moins rationnel, relevait plutôt de la crainte de ne pas savoir « gérer » la fonction, avouant à demi-mot qu’il était plus facile pour eux de ne pas avoir de Jiminy Cricket sur leur épaule leur indiquant ce qu’il convenait de faire et comment le faire et craignaient de ne pas être en mesure de challenger positivement leurs propres juristes-maison. Il semblerait qu’il leur soit beaucoup plus confortable pour eux de ne pas savoir.

Un certain nombre de solutions existent cependant, permettant de faire face aux principales problématiques de financement mais également aux problématiques psychologiques et/ou décisionnels.

Ces solutions existent déjà mais sont largement méconnues, elles consistent notamment à : (i) se faire accompagner dans la définition du besoin et la création de la fonction et (ii) chercher à partager les coûts en les mutualisant et en maximisant le retour sur expérience.

De la même manière qu’un professionnel de la finance peut assister ou conseiller son client, les PME et ETI peuvent trouver un certain nombre de professionnels susceptibles de les accompagner dans cette mission. Les avocats peuvent, à défaut de conseil spécialisé disponible, constituer de bonnes références en conservant toutefois à l’esprit que ces derniers ne sont pas des spécialistes du fonctionnement de l’entreprise. Des conseils spécialisés et expérimentés sont disponibles pour les accompagner dans cette démarche, eux même ayant généralement connus à la fois le monde des cabinets et celui des directions juridiques, lorsqu’ils ne les ont pas eux-mêmes créées.

A l’image des prêts structurés ou syndiqués, il est également possible d’envisager la création mutualisée d’une fonction juridique, c’est-à-dire la création d’une fonction juridique commune à plusieurs entreprises, soit appartenant à un même groupe (au sein d’une holding ou d’un GIE), soit n’ayant aucun lien capitalistique (sous forme de groupement d’employeurs par exemple).

Un exemple récent démontre l’actualité de cette formule de mutualisation des coûts et des bénéfices, l’exemple de MICADO FRANCE 2018, réunion d’ETI cherchant à collecter ensemble des fonds en émettant des obligations communes au travers d’un seul et même fond.

La formule du juriste à temps-partagé ou du groupement d’employeurs est particulièrement intéressante car elle permet d’anticiper la création de la fonction juridique et autorise une mutualisation des risques entre les différents partenaires créanciers tout en optimisant la rapidité du retour d’expérience indispensable et nécessaire au développement de la fonction juridique.

Cette formule peut également être panachée avec une division programmée du travail et/ou des responsabilités entre, d’une part, les juristes internes et, d’autre part, les conseils externes (avocats, notaires, etc.) avec qui des accords de conseil dans la durée peuvent être passés, lesdits accords devant alors prendre en compte l’alignement des intérêts des deux entreprises selon des indicateurs particuliers et spécifiques.

Un vrai gisement de création de valeur juridique ajoutée existe dans l’instauration d’une telle formule entre différentes PME, voire même ETI, car celle-ci permet la création et le développement précoce d’une culture juridique de pointe au bénéfice de sociétés qui, seules, n’en auraient pas eu les moyens.


CONCLUSION

Bien que l’analogie bancaire soit bien évidemment imparfaite, celle-ci a néanmoins le mérite de pointer du doigt un certain nombre de critères en l’absence desquels la fonction juridique ne peut favorablement être créée ou se développer comme la nécessité d’un véritable engagement, d’un véritable investissement, de la part des dirigeants sur une durée relativement longue, la nécessité de disposer d’un projet juridique clair, défini et stable dans le temps mais aussi et surtout qu’il existe un certain nombre de moyens alternatifs permettant aux PME et ETI d’accéder à des fonctions juridiques agiles et fortes, leur permettant de se lancer à la conquête de nouveaux marchés à armes quasi-égales avec les plus grandes entreprises et leurs concurrents internationaux.


 


 
[i] Page 276 du rapport d’activité du Conseil d’Etat pour l’année 2006, disponible à l’adresse suivante : http://www.conseil-etat.fr/media/document//rapportpublic2006.pdf

[ii] « Voyage au cœur des entreprises de taille intermédiaire (ETI) : stratégie de conquêtes », KPMG, mars 2012.

[iii] « Panorama de l’évolution des PME depuis 10 ans », Journée Nationale CGPME du 18 juin 2012.

[iv] « 1er baromètre de juristes d’entreprises », Enquête IPSOS-AFJE, Octobre 2010.

[v] « Le juriste a-t-il le droit d'ignorer l'économiste ? », Publié à la RJJ, 1987, p. 419 à 427, disponible à l’adresse suivante : http://henricapitantlawreview.org/article.php?id=223

[vi] Un prochain article sera d’ailleurs consacré à ce sujet de fond.

[vii] ou « compliance » en anglais

 
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